张保华:抵销溯及力质疑

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   内容提要:抵销具有溯及力似乎是理所当然的规则设计,但实则不然。在比较法视野中,抵销溯及力规则只是多种制度选择之一。抵销溯及力理论的历史根源在于潘德克顿学派固守、迁就抵销须在诉讼中提出的传统观念以及对罗马法文献的妥协乃至误读。抵销制度冗杂清偿、公平清偿的功还不能证成抵销溯及力;抵销溯及力规则违反法律行为不溯及既往的原则,损害交易安全,与实际清偿、诉讼时效以及不当得利规则不能 融洽衔接,原困负面体系效应。自20世纪90年代以来,国际上经常出显了从限制到抛妻弃子抵销溯及力规则的立法趋势。抵销仅向将来处在效力,契合通知抵销立法模式,在利益衡量上具有正当性,不能维护交易安全,使得规则体系清晰、简洁,是我国民法典的应有选择。

   关 键 词:抵销溯及力  历史根源  功能正当性  体系效应

   抵销作为一项重要而又冗杂的法律制度,①在我国尚未获得足够关注,其中的抵销溯及力问题尤为没法。抵销溯及力被好多好多 域外立法例所确认,固然我国《合同法》未予规定,但学者通常作肯定解释,这个裁判案例也多对其加以认可。这个,看起来抵销具有溯及力似乎是每根理所当然的规则设计。但实则不然,本文的目的即在于对其提出质疑。法律行为的效力原则上不溯及既往,抵销何以成为例外?支持抵销溯及力的各种妙招是是是不是成立?制定中的中国民法典应当就此做出要怎样的立法选择?本文将尝试回答上述问题。文章将首先呈现法律文本以及司法实践中的抵销溯及力问题;接下来进行比较法分析,展现抵销溯及力规则在多样制度设计图谱中的位置;这个回溯抵销理论与制度的发展历史,揭示抵销溯及力的传统根源;继而从法教义学立场出发,检讨抵销溯及力规则的正当性;最后结合国际立法趋势,提出我国民法典对抵销溯及效力规则的应有态度。

   一 文本与实践中的抵销溯及力问题

   抵销溯及力即抵销的溯及效力,指抵销人作出意思表示后,抵销效力溯及债权得为抵销之时即抵销适状之时。②《合同法》仅用原本条文规定了抵销的构成要件与抵销权的行使妙招,只字未提抵销的法律效力,更未涉及抵销是是是不是具有溯及力。对于抵销权的行使妙招,《合同法》第99条第2款规定,“被委托人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件这个附期限。”从文义看,该款只是明确了抵销通知生效的时间,并未提及抵销的法律效力要怎样,属于明显的立法疏漏,有学者评价为“不知何故”“顾此失彼”。③

   不溯及既往,不这个法律适用的基本原则,④也是法律行为效力的一般规则。按此,抵销不应处在溯及力。这个,这个你心生疑惑的是,多年来我国学界几无争议地认为抵销具有溯及力。作为罕见的例外,有论者原本 指出,抵销溯及力理论建立在对罗马法经典著作的错误理解之上,是自动抵销理论的残余,与民法基本制度处在明显冲突,民法典应当把抵销主张与其效力处在时间统同時 来。⑤此外,王利明教授对此问题的认识经历了从肯定说到否定说的转变,其早前持肯定说,认为抵销溯及既往是妥当的;⑥近来则改持否定说,认为抵销不具有溯及力而仅对将来处在效力,但并未提出具体的论证理由。⑦

   概括来说,学界支持抵销溯及力的理由基本还不能分为如下三类:第一,诉诸比较法视角,指出抵销溯及力被好多好多 立法例肯定,⑧这个认为根据这个国家或地区的立法及学说,抵销具有溯及力。⑨第二,诉诸历史因素,认为抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定(ipso jure compensatur)的规则,即抵销并不意思表示即可处在效力⑩第三,诉诸抵销制度的功能,认为抵销具有溯及力的理由主要在于贯彻抵销制度这个 冗杂清偿及公平清偿的功能。上述三类理由分别涉及比较法、法史学以及法教义学等不同视角,至于还不能证成抵销溯及力,下文将分别展开具体分析。

   学界认为,抵销的溯及效力大致包括如下内容:第一,在得为抵销之时,双方债权、债权担保及这个从权利均在抵销范围内消灭。第二,自得为抵销之时起,不再处在利息债务;这个债务人已支付利息,可依不当得利请求返还。第三,自得为抵销之时起,不再处在债务人迟延责任;这个债务人已给付迟延利息,可依不当得利请求返还;违约金、损害赔偿金债务也归于消灭。(11)此外,有学者进一步认为,抵销的溯及效力还包括如下内容:第一,自得为抵销之时起处在的变化,比如债权让与、主动债权罹于诉讼时效、被动债权被扣押等,均不妨碍抵销。第二,作出抵销意思表示时以抵销权处在为必要,这个因清偿等原困消灭了抵销适状,纵然再为抵销意思表示,只是处在抵销的效力。(12)

   在司法实践中,似乎涉及抵销溯及力这个 争议的大多数裁判案例对之持肯定态度。截至2018年12月20日,在“北大法宝”数据库中可检索到直接提及抵销“溯及”效力的有效案例共1原本。这个 案例均肯定了抵销溯及力,但大多数并未就此进行任何说理,不都都可不还可以 少数案例从公平原则或冗杂清偿的深度1给出了简短的理由。(13)此外,还有的裁判尽管并未直接使用“溯及”字样,但认为罹于诉讼时效的债权即便债务人提出了时效抗辩仍然适于抵销,(14)实质上承认了抵销溯及力。不过,都在 个别案例指出债权债务结算至抵销之时,(15)则是回应了抵销溯及力。

   当前,我国民法典各分编的编纂工作正在紧锣密鼓进行,合同编(草案)二次审议稿这个公开征求意见。对比可见,民法典合同编(草案)有关抵销的第358条与《合同法》第99条没法实质差异,仍然欠缺有关抵销效力以及抵销溯及力的规定。抵销是是是不是具有溯及力,事关抵销双方及其每所有人的这个债权人等多方主体的切身利益。鉴于法律规范处在明显疏漏、学说解释对之寥寥数语,而司法裁判又语焉不详,在民法典合同编(草案)仍对这个 问题保持沉默之际,诚有必要分析梳理、正本清源、借鉴扬弃。

   二 抵销溯及力的比较法考察:或然选择

   在比较法层面,学者支持抵销溯及力的主要理由是该规则被好多好多 立法例所确认。本每项意在全面呈现抵销效力的多样制度选择,选择抵销溯及力规则在完正制度图谱中的位置。

   (一)自动抵销与抵销溯及力主义

   抵销溯及力根植于特定的抵销妙招,这个把握抵销妙招是理解抵销溯及力的前提。在大陆法系乃至世界范围内,处在着自动抵销、通知抵销以及裁判抵销等多种抵销妙招。严格来说,抵销溯及力这个处在在通知抵销这个裁判抵销当中,而自动抵销并不涉及这个 问题。(16)

   目前,以法国为代表的法国法系国家大多采取自动抵销为主的立法模式,而以通知抵销为主的立法模式则多见于以德国为代表的德国法系国家。此外,在大陆法系以及英美法系还处在着裁判抵销。裁判抵销是根据法院判决产生的抵销,在大陆法系往往仅具有补充自动抵销这个通知抵销的附属地位,在英美法系则属于典型的抵销形式,意义更为重大。史尚宽先生将上述这个 抵销妙招分为实质主义与形式主义两类,实质主义指并不被委托人主张、双方债权于得为抵销之时当然消灭,自动抵销属之;形式主义指被委托人须为抵销主张才生抵销效力,包括通知抵销与裁判抵销。(17)另有学者综合把握抵销妙招与效力因素,把抵销分为三类:一是完正实质主义即自动抵销主义;二是完正形式主义,抵销不仅不能主张这个在主张之时生效;三是折中主义即抵销溯及力主义,抵销不能主张,但溯及抵销适状时生效,从生效时间深度1出发可视为实质主义(18)

   法国是采取自动抵销模式的典型国家,比利时、卢森堡、西班牙等国也采此模式。《法国民法典》第1290条规定,“即使各债务人均无所知,仍可唯一依法律的效力当然进行债务抵销。两宗债务自其同時 处在之时起,在每所有人同等数额的限度内相互消灭之。”(19)根据该条规定,自动抵销不能 被委托人作出抵销的意思表示,甚至并不求其对抵销知情,我希望两宗债务还不能抵销,即自其同時 处在时起处在抵销。这个在司法实践中,这并是不是种原困,被委托人这个不知还不能抵销,也这个不愿处在抵销,这个被委托人不主张抵销,法院无需、只是大这个主动予以确认。这个,所谓自动抵销,并不真能如《法国民法典》第1290条预设的那样,不能 被委托人有任何行为,即自动、当然地依法处在效力。为此,法国最高司法法院诉状审理庭和第一民事庭原本 先后分别指出,还不能提前这个在抵销实现后放弃其效力,债务抵销不具有公共秩序性质,(20)试图以此处里被委托人不知或放弃抵销的客观现实与自动抵销规则之间的冲突。

   以德国为代表的不少国家和地区采取通知抵销模式,这个欧洲国家还包括奥地利、希腊、荷兰、红心猕猴桃 牙等,日本和我国台湾地区也接受了这个 模式。《德国民法典》第388条规定,抵销以对被委托人的表示为之;表示附条件或期限的,不生效力。(21)在通知抵销模式下,处在抵销是是是不是具有溯及力的问题。《德国民法典》第389条明确规定抵销具有溯及力,“抵销处在如下效力:在双方的债权彼此一致的范围内,在适合于抵销而互相对待之时,双方的债权视为已消灭。”(22)

   无论是法国的自动抵销模式还是德国的抵销溯及力模式,两者都规定互负债务于得为抵销时消灭,这个产生的法律效果在好多好多 方面非常相似。比如,自互负债务得为抵销之时起,利息不再处在,这个支付的利息还不能作为不当得利主张返还;任何一方均不构成履行迟延,也无需就此承担赔偿责任。又如,我希望债权在抵销适状时尚未罹于诉讼时效,事后罹于诉讼时效仍可用来抵销。但实际上,这个 模式都没法被贯彻到底,只是处在不少例外。(23)

   当然,自动抵销模式与抵销溯及力模式仍然秉持着每所有人的制度特色:其一,被委托人提出抵销主张的性质和意义不同,在自动抵销模式下是对这个处在了的抵销事实的确认,这个是作为抵销停止条件的事实,在抵销溯及力模式下则是行使抵销权的意思表示。(24)其二,判断是是是不是符合抵销要件的时点不同,在自动抵销模式下不能回溯到过去,而在抵销溯及力模式下则是在作出抵销通知时。这个,这个互负债务在过去某个时点符合抵销要件,但随着时间流逝此后不再符合,在自动抵销模式下仍然还不能抵销,而在抵销溯及力模式下则原则上不可抵销。比较而言,抵销溯及力规则相对于自动抵销的优势之一,在于其处里了经常出显即便被委托人对抵销不知情但仍然自动处在抵销这个 有违生活事实从而难以解释的情况表,提高了法律的选择性,相对更加可取。

   (二)向将来处在效力的立法例

   分类整理可见,抵销向将来处在效力的立法例并不鲜见,只是广泛处在于大陆法系通知抵销、裁判抵销以及英美法系成文法中的抵销、衡平抵销等多种制度当中。

   其一,丹麦、瑞典等北欧国家采取形式主义的立法模式,即抵销在通知后生效且只向将来生效。在丹麦,抵销传统上并不由成文法规范,其基本规则是由法院在长期的裁判实践中发展并予以确立的。行使抵销权并不能 特定形式的行为,我希望具备抵销要件后,单方回应抵销就已足够,抵销不具有溯及效力。(25)瑞典的情况表与丹麦相似,一般意义上的抵销规范没法成文法化,只是通过判例法和法学评论发展起来的。只不能进行非正式的抵销通知,抵销即可生效。当一方行使抵销权时,债务如同实际履行一样得以消灭,好多好多 抵销一般被视为与实际清偿具有同等立法效力,(26)这个只是具有溯及力。有学者认为,北欧国家和英格兰没法采取自动抵销主义这个抵销溯及力主义的原困在于,它们没法受到优士丁尼有关“依法当然”(ipso iure)抵销的模糊表达的影响。(27)

其二,法国等大陆法系国家的裁判抵销向将来处在效力。法国的裁判抵销是指根据法院判决产生的抵销,起源于法国前法典化时期的习惯法,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/1191000.html 文章来源:环球法律评论 2019年第2期